Tributação federal dos benefícios fiscais e veto à LC 160

Além dos graves problemas envolvendo os Estados, a guerra fiscal gerou um reflexo importante em nível federal: a discussão quanto à tributação dos benefícios fiscais de ICMS pelo IRPJ/CSL e PIS/COFINS.

Segundo a legislação atual, os benefícios fiscais são classificados de forma distinta para fins de tributação federal: as subvenções para investimento não sofrem tributação, desde que atendidas certas condições[1], enquanto as subvenções para custeio devem ser tributadas[2]. Muito embora a legislação cuide exclusivamente do IRPJ, a jurisprudência tem estendido a mesma diferenciação no tratamento para CSL e PIS/COFINS.

Apesar de não existir uma definição legal precisa de tais conceitos, as manifestações do Fisco em Pareceres Normativos[3] e a jurisprudência fixaram alguns parâmetros ao longo do tempo. As subvenções para investimento são entendidas como a transferência de recursos à empresa a fim de auxiliá-la na implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Diferentemente, as subvenções para custeio envolvem transferências de recursos à empresa com o propósito de arcar com as despesas de suas operações cotidianas.

A lógica por trás de tal diferenciação é que o legislador pretendeu beneficiar quem realmente utiliza os recursos recebidos em investimentos produtivos, afastando a tributação nesse caso, ao contrário de quem não tem obrigação de alocar os recursos em projetos específicos.

A despeito da existência de parâmetros mínimos, o fato de não estarem previstos em lei em sentido estrito e não serem absolutamente precisos resulta em um volumoso contencioso tributário que discute a tributação em inúmeros casos específicos.

Diante disso, na prática, cabe os Julgadores – em especial ao CARF – examinar as características específicas de cada legislação estadual e de cada caso particular para determinar quais benefícios se caracterizam como subvenção para investimento ou para custeio.

Muito embora a jurisprudência venha cumprindo esse papel, as empresas têm enfrentado grande insegurança, além das desagradáveis consequências das enormes autuações lavradas e do próprio contencioso.

Com a edição da Lei Complementar (LC) nº 160/2017 – encarregada de mitigar os efeitos perversos da guerra fiscal, como sintetizou Vanessa Domene em seu recente texto – inicialmente o Senado Federal também buscou resolver a controvérsia inerente às subvenções.

No texto original do Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 54, que deu origem à referida LC, os artigos 9 e 10 previam que todos os benefícios fiscais de ICMS, até então concedidos pelos Estados, deveriam ser tratados como subvenções para investimento, ou seja, não seriam mais tributados, independentemente de sua natureza. Inclusive, essa previsão teria efeitos retroativos para atingir processos já em curso.

A nosso ver, caso tivessem sido sancionados, tais dispositivos certamente acabariam com as indefinições quanto à natureza dos benefícios fiscais, auxiliando, inclusive, na redução do contencioso tributário.

Não obstante a intenção do Senado Federal de mitigar o problema da guerra fiscal em todas as suas vertentes, que ganhou o aval da Câmara dos Deputados, ao final o Presidente da República vetou os mencionados dispositivos sob a alegação de que causariam distorções ao equiparar as subvenções para custeio às subvenções para investimento, gerando ainda renúncia fiscal injustificada em âmbito federal.

Assim, em direção oposta ao Congresso Nacional, o Governo Federal abriu mão da oportunidade de resolver de vez a questão da tributação dos benefícios.

Uma pergunta que surge é se o veto presidencial teria o condão de fundamentar ou reforçar a cobrança de tributos federais sobre os valores recebidos a título de subvenção. A resposta é um sonoro “não”, na medida em que o veto não pode criar novas hipóteses de incidência tributária. Para todos os fins, continua vigente a legislação que afasta a tributação sobre as subvenções para investimento e determina a tributação apenas sobre as subvenções para custeio, o que foi inclusive confirmado pelo próprio veto, que ressaltou que eventual equiparação entre as categorias de subvenção levaria à renúncia fiscal.

Nesse sentido, a única mensagem transmitida pelo veto presidencial é de que a discussão quanto à natureza das subvenções continuará como antes. O Fisco persistirá fiscalizando e eventualmente autuando os contribuintes, que deverão levar em frente o contencioso sobre o tema.

Logo, boa parte dos conflitos envolvendo a guerra fiscal pode até terminar com a edição da LC nº 160/2017, mas a controvérsia sobre a caracterização dos benefícios para fins de tributação federal mantém-se, por ora, intacta.

De todo modo, ainda que frustrada, tal tentativa tem um lado positivo, já que nos faz concluir que a controvérsia pode sim ser definitivamente resolvida por meio de alterações legislativas que de fato definam as categorias de subvenções a partir de critérios legais claros e objetivos. Assim, é necessário que se proponha tais critérios e inclusive se reflita sobre os efeitos das novas normas no que diz respeito à retroatividade.